时尚杂志界大约是最喜欢送赠品的行业，从化妆品、太阳眼镜到皮夹、旅行包等，各式各样，并且精致诱人，以至于网上还专门出现了“X月份最新时尚杂志附送赠品信息汇总”、“X月时尚杂志赠品信息全搜罗”。不知道那些买杂志的人，是喜欢杂志内容呢，还是纯粹为了赠品。

事实上，赠品促销是最为常见的促销手段之一，它抓住的是消费者想要优惠的普遍心理，比如，买咖啡送只杯子，买电脑送个手提包。而消费者在购买大件商品或贵重商品时，也习惯捎上一句：“有赠品吗？”。如果没有赠品来安抚一下消费者顿时干瘪的钱包，搞不好这宗交易都可能要泡汤。

作为市场营销的策略之一，“赠品促销”是在产品、服务营销或销售时向消费者赠送产品或礼品，大多用于吸引消费者购买新产品、弱势产品或者奖励顾客的重复购买或增加消费量，等等。怎么选择赠品有其营销上的策略和技巧，好的赠品能够有效提升商品附加值，甚至能够成为差异化竞争的重要手段。

赠品有许多类型，比如，可以是赠送自己促销的产品本身，比如买二袋食品赠一袋相同的食品；也可以是其他厂商的小额商品，比如时尚杂志附带赠送知名品牌的小瓶化妆品。但是，很多品牌厂商喜欢根据促销商品的定位、消费人群特点以及商品关联性等，定制类似优盘、开瓶器、名片夹、手环等赠品用于促销，而不是采购他人已经投放市场的商品，因为定制赠品可以印上自己的品牌名称、LOGO或者广告语。毫无疑问，品牌厂商不会轻易放过赠品作为媒介传播品牌的机会。

当赠品上印有品牌或LOGO时，商标侵权问题就不容忽视。如果你提供的赠品本身就是采购进来的侵权商品，自然难逃侵权命运。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2006]68号)明确指出：“搭赠是销售的一种形式，因此搭赠侵犯注册商标专用权商品的行为是商标侵权行为，搭赠人应承担停止侵权的责任；明知或者应知所搭赠的商品是侵犯注册商标专用权的商品的，还应当承担损害赔偿责任。”

2008年1月，江苏省扬州市一家服饰专卖店从外面购进了62只皮包，开展“买一赠一”的促销活动，买一件羽绒服即赠送一只皮包，皮包上印有“JINLILAIPIJU”字样，附属的吊牌上标注有“goldlion”、“金利来”等字样，这些皮包经鉴定为假冒产品。最后，当地工商局依据《商标法》及其实施条例对当事人作出了罚款4000元的行政处罚。不过，很多公司更多地是担心定制赠品上的商标风险问题。让我们假设一下，如果金帝巧克力促销时赠送一只可爱的“玩偶”，安利保健品促销时赠送一个“保温杯”，而这些玩偶、保温杯都是品牌厂商向某些生产厂商定制或委托加工的。那么，在这些赠品上标注品牌厂商的品牌或LOGO，会不会有侵权之虞？因为品牌厂商也许在这类赠品所属的商品上没有注册商标，而恰恰又有其他厂商注册了相同或近似的商标。

如果在玩偶、保温杯等赠品上仅仅只标注了“金帝”、“安利”字样，是不是商标法意义上的“商标使用”？是不是指示玩偶、保温杯等商品来源（而非促销的巧克力、保健品等商品）的商标性使用？恐怕会有一些争论。

日本大阪地方裁判所曾经在1987年8月判决的“BOSS”商标案中认为：“附着BOSS商标的T恤衫只不过是为了促进电子乐器销售的附赠品，并且只限于向购买电子乐器的购买者无偿发放，本身根本不是独立交易的对象，从其发放的形态看，未来也没有在市场上流通的可能性，因此不属于商品，只不过是作为商品的电子乐器的广告品罢了。”按照此案中法院的意见，连赠品都不被视为“商品”，而是“不能独立交易的广告品”，因此，更难以认定“BOSS”在赠品上之使用属于商标性使用。

在欧洲商标法实践上，商标所有人以为宣传其饮料产品所制作和免费发放的服装作为证据，从而主张在服装上使用了该注册商标。OHIM明确指出，在为其饮料产品宣传所制作和发放的服装上使用商标，不能认定为其在服装上使用了注册商标。

按此逻辑，如果有人在玩偶、保温杯等商品上合法注册了“金帝”、“安利”等商标，金帝巧克力和安利保健品是不是也可以主张，其在玩偶、保温杯等赠品上对“金帝”、“安利”的使用，不属于商标使用，进而主张不构成商标侵权？不过，前述国外的案件并不是商标侵权案件，而是因商标不使用而引发的撤销商标注册纠纷案件，因此，判断赠品上的标识使用是不是属于侵权意义上的商标使用，显然无法直接从中借鉴结论。事实上，我个人认为，这种情形下，构成商标侵权的风险仍然是巨大的。

大多数情形下，构成商标法意义上的“商标使用”是构成商标侵权的基础。新《商标法》第48条明确指出，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”因此，避免自己的品牌用于赠品上构成商标法意义上的“商标使用”，是规避商标侵权的关键所在。为了不构成“商标使用”，在与艾默生刘永刚、舍弗勒陈军两位同行简单探讨后，我们提出以下七个可以考虑的建议：

1．避免在赠品上单独标注品牌名称或LOGO。这种情形比较容易被认定为“用于识别商品来源”的“商标使用”行为。

2.在赠品上标注品牌名称或LOGO时最好带上促销商品名称。比如，在玩偶赠品的吊牌上标注“金帝巧克力”（字体最好一样大小），显然，即使人家在玩偶类商品上注册有“金帝”商标，也难以主张“金帝巧克力”标识是对玩偶商品的来源指示或商标使用。

3.如果空间允许，可以将促销商品（如巧克力、保健品）的包装图片，同时在赠品所标注品牌名称或LOGO的前后或上下，一并印上，如此更能清晰地向消费者传递明确的信息：赠品上的品牌名称或LOGO所指示的商品并不是赠品本身。

4.在赠品上明确标注“赠品”或“非卖品”或类似字样，这样可以降低或避免与赠品所竞争商品上的“雷同”商标发生所谓混淆或误导的可能性。

5.在不影响品牌宣传效果的基础上，可以将赠品生产商的品牌名称或LOGO，同时印在赠品上，与促销商品的品牌并存。当然，要确保生产商印上去的品牌名称或LOGO不存在侵权的问题。更重要的是，不要让消费者将生产商的品牌或LOGO，当作你促销品牌的子品牌或姊妹品牌，或者产生的相反误认。

6.如果赠品或其包装的空间允许，可以将促销品牌厂商的公司名称显著标注，更能与赠品所竞争商品上的“雷同”商标，明确区分出不同的商品来源。

7.如果企业名称包含了所要传播的品牌名称，可以不需单独印制品牌名称或LOGO，直接印上“xxx公司惠赠”即可。尤其是该品牌已经被他人注册并使用在赠品所属商品上时，如此使用更具安全性。

还有一个值得注意的现象，如果你定制或采购了一批赠品后，这些赠品的生产厂商，可能会反过来在展会、广告、电子商务平台或公司官方网站宣称：我们的产品是“可口可乐赠品”、“五粮液定制礼品”，或者其他类似的宣传。如果你不喜欢这样“被宣传”的话，最好一开始就要在采购合同或委托加工合同中，写上禁止这类宣传的条款。当然，更是必须要通过合同禁止生产厂商擅自销售带有你品牌“赠品”的行为。

本文原载《中国知识产权》杂志2014年第9期。